某国家工作人员利用职务影响力向其职权管辖范围内的企业放高利贷，利率远远超过银行贷款利率，从而获得高额利息。对这种行为如何定性，实践中分歧很大，主要有三种观点:第一种观点认为，这种行为与放高利贷的民间借贷行为并无本质区别，是一种商业行为，不构成犯罪。第二种观点认为，这种行为本质上是一种权钱交易行为，但目前我国刑法对上述行为未作明确规定，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，所以不能将其作为犯罪处理。第三种观点认为，这种行为可能构成犯罪，应予打击。
笔者认为，第一种观点明显不成立。因为这种行为与一般的放高利贷有本质区别:一般高利贷中，出借方和借款方为平等关系，而上述行为中，双方有支配与被支配或制约与被制约关系。一般高利贷中，借款人借高利贷的目的主要是缓解资金压力，帮助自己渡过难关或进行更有利润的投资。而上述行为中，借款人看中的并非出借人手中的钱，而是对方手中的权，其是以支付高额利息为名，向出借人行贿。出借人也明知这一点。一般高利贷中，借款的数额、利息、期限，均由出借方与借款方协商确定，双方利益均得到考虑。而上述行为中，借款数额、利息或者借款期限，主要是该国家工作人员确定。
第二种观点也值得商榷。罪刑法定是指对某种类型的犯罪行为的法定，不是对每一具体案件事实的法定。事实上，我国刑法第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。根据该条对上述行为进行定性，完全符合罪刑法定原则。
主要理由是:首先，上述行为实质上是一种权钱交易行为。众所周知，贿赂犯罪行为本质上是一种权钱交易行为。从表面上看，上述行为是一种商业行为，实质上是以合法的形式掩盖非法的目的，是在搞权钱交易。借款人之所以向国家工作人员借高利贷，主要目的是讨好出借人，让出借人手中的权力为其所用。其次，上述行为中双方有进行权钱交易的故意。双方都明知放贷是假、行贿是真。再次，上述行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性。作为国家工作人员，其任何权力都是人民群众赋予的，不能凭借群众赋予的权力谋取私利。上述行为中，国家工作人员之所以能够放高利贷，凭借的正是其手中的权力。
不过，在认定上述犯罪行为时需注意，一要查明借款人与出借人之间是否确实存在制约与被制约、控制与被控制的关系。如果不存在，则不宜认定为犯罪。二要查明出借人主观上是否“明知”，即主观上是否确有过错。因为过错的有无决定犯罪的有无，如果出借人主观上确实不“明知”，则不宜作犯罪处理。如果借款人确实缺资金，出借人并不是因为拥有的职权才向对方放高利贷，与当地民间放高利贷的利率基本相同，也不宜将这种放贷行为认定为犯罪。三是在确定具体犯罪金额的时候，应当按银行同期贷款利率将出借人合法的利息扣除。因为这部分是出借人应得的合法收入，出借人没有无偿将自己的资金借给他人使用的义务。(作者:王昌奎 重庆市人民检察院第四分院)